وقال أبو ثور: إن عقدت بإذن الولي صحّ.
وحجتنا عليه: ما تقدم.
ولو رفع النكاح بلا ولي إلى حاكم يرى صحته، فحكم به- لم يُنقض حكمه فيه، خلافاً للإصطخري، ولو طلق ثلاثاً لم يقع طلاقه، ولا يحتاج إلى المحلِّل، خلافاً لأبي إسحاق.
قال في "الحلية": كان الشيخ أبو نصرٍ يعلل ذلك بأن الزوج عقد النكاح على رأي من التزم مذهبه فيه، فأوجب عليه حكم اعتقاده، وهو وقوع الطلاق، وهذا فيه نظر؛ فإن الزوج قد لا يعرف مذهباً، وهل للولي أن يزوجها قبل تفريق القاضي بينهما؟ فيه وجهان، اختيار القفال الشاشي منهما: المنع، وهو تخريج ابن سريج.
[فروع]:
[إذا زال إشكال الخنثى، فهل يملك التزويج؟ قال في "البحر": ينظر: إن زال بقوله: أنا أميل إلى النساء، فلا؛ لأنه وإن قُبِلَ في حق نفسه حتى يتزوج امرأة لا يقبل على غيره.
وإن زال الإشكال بأمارات لا يرتاب فهيا، فله الولاية].
نكاح رسول الله- ﷺ هل كان ينعقد بغير ولي وشهود؟ [وفيه] وجهان:
أصحهما في "البحر": نعم؛ لأن اعتبار الولي لأجل الكفاءة، وهو أكفأ الناس، واعتبار الشهود خشية الجحود، وهو مأمون منه، ﷺ.