عند عدمها؛ عملاً بالأصل.
تنبيه: حيث قلنا: يجوز التزويج من غير كفءٍ، فذاك إذا كان الولي خاصّاً، أمَّا إذا كان [الولي] حاكماً فهل يجوز؟ فيه وجهان:
اختيار الإمام والغزالي: الجواز؛ إذ لا حظ [للمسلمين] في طلب الكفاءة.
واختيار البغوي والمتولي: المنع؛ لأنه نائبٌ عن المسلمين، وتصرف النائب إنما يصح بشرط النظر، وليس في التزويج من غير الكفءِ نظرٌ.
قالا لمتولي: وأصل المسألة: أن السلطان هل يُجعل كالوارث المعين، حتى إذا [قُتِل] من لا وارث له [، له] العفو عن القصاص؟ وفيه خلاف سنذكره، فإن جعلناه كالوارث المعين صح، وإلا فلا.
فصل: والكفاءة في: النسب، والدين، والصنعة، والحرية؛ فلا تزوج عربيةٌ بأعجمي.
الكفء: المثل، والعجمي: كل من لم يكن [أبوه عربيّاً]، سواء فيه [جميع] الطوائف، [وإنما] لم يكن العجمي كفئاً للعربية؛ لمفهوم قوله ﷺ: "الْعَرَبُ بَعْضُهَا لِبَعْضٍ أَكْفَاءٌ، وَالْمَوَالِي بَعْضُهَا لِبَعْضٍ أَكْفَاءٌ"، واستدل بعضهم