على بنات الأخوات وبنات الإخوة – كما حكيناه عن القولين – وهنا صحح هذا، وهو مناقض له، فكيف يجمع بينهما؟!
وفيه – أيضاً – ما يوهم أن ابن الأخت له حق في الحضانة على الجملة، فإنه قال: إذا اجتمع ابن أخت وبنت أخت وبنت أخ، كانت بنت الأخ أولى، وهذا يدل على ما ادعيناه، مع أنه حق له في الحضانة؛ لأنه ذكر غير وارث، وقد قال الماوردي: إنه لا حضانة لذكر غير وارث أصلاً. على أن في هذا وجهاً، سنذكره من بعد، والله اعلم.
فرعان:
أحدهما: إذا استوى اثنان في درجة من كل وجه- كأختين مثلاً – وتنازعا، أقرع بينهما.
قال الرافعي: وكان يجوز أن يقدم بما يقدم به المتزاحمان على اللقيط.
الثاني: إذا كان في أهل الحضانة خنثى، نظر:
إن كان مستحقها رجلاً، لم [يساو به] الخنثى، وهل يقدم بذلك على المرأة، عند عدم الرجل؟ فيه وجهان.
ومثل ذلك يجري فيما إذا كان مستحقها امرأة، لكن على العكس.
فائدة: حكم المجنون، ومن به خبل وقلة تمييز، أو فقده –حكم الصبي فيما ذكرناه.
قال: وإذا بلغ الصبي سبع سنين وهو يعقل، خير بين الأبوين، أي: عند تساويهما في اجتماع شروط الكفالة، وطلب كل منهما الكفالة.
قال: فإن اختار أحدهما سلم إليه.
والأصل في ذلك ما روى الشافعي بإسناده عن أبي هريرة – ﵁ أن النبي ﷺ "خَيَّرَ غُلاَماً بَيْنَ أَبِيهِ وَأُمِّهِ". وروى عنه أبو داود عن طريق آخر