والقاضي أبو الطيب والبغوي وغيرهم، وقد بنى القاضي الحسين هذا الخلاف على العلتين؛ لإيجاب القصاص في المسألة السابقة؛ فقال: إن قلنا: العلة ثم استواؤهما في الكفر، وجب القصاص هنا، وإن قلنا: العلة ثم كون القاتل مهدر الدم والمقتول معصوم الدم، فلا يجب هاهنا.
وقيل: إن قتله عمداً وجب القصاص، وإن قتله خطأ فلا دية، وهذا ما نسبه الإمام وأبو الطيب والشيخ في "المهذب" والبغوي إلى تخريج الإصطخري، والبندنيجي والماوردي إلى أبي الطيب بن سلمة، وقال: إنه لو عفا عن القود لا تجب له الدية، ثم قال: ولو عكس ما قاله ابن سلمة لكان أشبه، [و] لأن وجوب القود أغلظ من وجوب الدية؛ لأن عمد الخطأ يوجبها ولا يوجبه؛ فلو قال: إن الدية واجبة لبيت المال، دون القود – لكان أشبه بالأصول.
فروع:
[لو قتل المرتد مرتدًّا]، فظاهر المذهب: أنه مقتول به؛ لاستوائهما في كل معنى، وأبعد بعض أصحابنا؛ فقال: لا قصاص عليه؛ لأن المقتول هدر. قال الإمام: وهذا له اتجاه، وإن كان بعيداً.
إذا قتل الذميّ مسلماً زانياً محصناً وجب عليه القصاص جزماً، وكذا لو قتله مرتد، صرح به في "التتمة".
وقال القاضي الحسين: فيه جوابان [جاريان] فيما لو قتل تارك الصلاة مثله.
واعلم أن ممن لا يجب عليه القصاص: الحربي، ولم يذكره الشيخ، بل كلامه يقتضي وجوبه عليه؛ لأنه لما حضر من لا يجب عليه القصاص تبين به من يجب عليه، وهو من عداه، على أن أبا الحسن العبادي حكى أن الأستاذ أبا إسحاق الأسفراييني ذهب إلى أنه يجب على الحربي ضمان النفس والمال؛ تخريجاً على أن الكفار مخاطبون بالشرائع، قال: ويعزى إلى المزني في "المنثور"، [وقد حكاه عن رواية المزني في "المنثور"] – أيضاً- في المال،