في الطرف – عند ابن الصباغ- لأن للميت في قصاص النفس حقًّا، وللحاكم ولاية على ما يخلفه الميت، بخلاف مال الغائب المكلف.
قال الرافعي: وفي كلام الإمام وغيره ما ينازع فيه، ويشعر بأخذ مال الغائب ويحفظ له، وأنه يحبس لقصاص الطرف [أيضاً].
وفي "الحاوي" أنه لا يحبس لقصاص الغائب إلا باستدعاء منه.
وفي "أمالي" أبي الفرج السرخسي: أن الشيخ ابا عليّ قال: لا يحبس القاتل؛ لأن الحبس ضم عقوبة إلى القصاص المستحق عليه، وحمل الحبس في كلام الشافعي – ﵁ – على التوقف والإنظار.
والمشهور الأول، وعليه جرى الإمام والقاضي الحسين.
قال: وإن كان الصبي والمعتوه فقيرين [يحتاجان إلى ما ينفق] عليهما، جاز لوليهما العفو على الدية؛ لأن هذا موضع ضرورة؛ فجاز له ذلك؛ كما نقول في بيع عقاره.
وقيل: لا يجوز؛ لأنه يستحق النفقة في بيت المال؛ فلا حاجة إلى العفو عن القصاص، وهذا ما ادعى البندنيجي أنه المنصوص، والجيلي أنه الأصح، وقال الرافعي: إنه الأظهر في الصبي، بخلاف المجنون؛ فإن الظهر فيه الجواز.
قال الماوردي: ويحتمل وجهاً ثالثاً: أن يعتبر حال الولي: فإن كان مناسباً، أو وصيًّا، لم يصح عفوه؛ [وإن كان حاكماً صحَّ عفوه]؛ لأنه حكم يجوز أن ينفذ باجتهاده.
أما إذا كان فقيراً غير محتاج إلى ما ينفق عليه؛ بان كان له قريب تلزمه نفقته، لم يجز له العفو جزماً، صرح به الماوردي وغيره.
وقد أطلق الغزالي هنا حكاية نص للشافعي –﵁ – فيما إذا