جامع امرأته في [شهر] رمضان، وطلع الفجر، ولم ينزع، هل تجب الكفارة، قال: وقد ذكرنا فيه قولين.
وقد ذكر الشيخ ثمرة الخلاف السابق، حيث قال: فإن وطئ وهو عبد ثم عتق، أو صبي ثم بلغ، أو مجنون ثم أفاق – فليس بمحصن؛ لما ذكرناه، وهو ما ادعى القاضي أبو الطيب وابن الصباغ أنه ظاهر المذهب، واختاره في "المرشد" ومعظم الأصحاب؛ لقول الشافعي – ﵁ – في النكاح: ولو أصاب الحر البالغ، أو [أصيبت] الحرة البالغة – فهو إحصان.
[قال]: وقيل: هو محصن؛ لأنه وطء يتعلق به الإحلال للزوج الأول؛ فوجب أن يتعلق به الإحصان كما لو وطئ في حال الكمال، وهذا ما صححه في "الوسيط" وقال البندنيجي وغيره: إنه قول [من] جعل شرط الإحصان واحدا: وهو الوطء، [كما أشرت] إليه.
وحكى القاضي الحسين وجها ثالثا: أن وطء العبد يحصل الإحصان دون وطء الصبي؛ لأن وطء العبد وطء كامل، ووطء الصبي ليس بكامل؛ لأن القلم لا يجري عليه.
ووجها رابعا عن أبي إسحاق على ضد هذا؛ لأن الصبي حر كامل.
وفي "الرافعي" حكاية الوجهين – أيضا – عن رواية الشيخ أبي حامد، وأنه وجه الأخير بأن الرق يوجب نقصان النكاح، بخلاف الصغر؛ ألا ترى أن الرقيق لا ينكح سوى امرأتين، وللولي أن يزوج الصغير أربعا؟!
تنبيه: ظاهر كلام الشيخ يقتضي أمرين:
أحدهما: أن ما ذكره حد لإحصان الرجل، ولا شك في أنه حد لإحصان المرأة – أيضا – وقد يستأنس لهذا الإطلاق بقوله ﷺ: "من أعتق شركا له في عبد ... ".
والثاني: أنا حيث نعتبر [صفة] الحرية والبلوغ والعقل في الواطئ
حالة وطئه في النكاح الصحيح، لا نعتبر ذلك في الموطوءة في النكاح الصحيح،