– ﵀ – يصحح النكاح بلا ولي، ومالك – ﵀ – يصححه بلا شهود، وابن عباس – ﵁ – يروى عنه إباحة نكاح المتعة؛ وإذا كان كذلك، لم يجب [به] الحد؛ للشبهة كما لو وطئها في عقد وليه فاسق.
وقيل: إن وطئ في نكاح بلا ولي، وهو يعتقد تحريمه – حد؛ لقوله - ?: "لا تنكح المرأة المرأة؛ إنما الزانية [هي التي] تنكح نفسها".
ولأن الاعتبار بما يعتقده؛ ألا ترى أنه لو رأى أمة [في داره] ظنها أمته، فوطئها – لا حد عليه، ولو علم أنها أجنبيه وجب الحد.
وقد روي أن رفقة جمعت ركبا فيهم امرأة، فجعلت أمرها إلى رجل، فزوجها، فجلد عمر – ﵁ – الناكح والمنكح، وهو قول أبي بكر الصيرفي.
وحكى الإمام في آخر [باب] الغصب: أن الصيدلاني قال به.
وفي الرافعي: أنه يحكي عن الإصطخري وأبي بكر الفارسي أيضا.
قال: وليس بشيء؛ لقوله ?: "ادرءوا الحدود بالشبهات"، والاختلاف شبهة.
[وأما قوله: إن الاعتبار بالاعتقاد، فهو إذا اعتقد تحريمه من طريق النظر كانت شبهة] المخالف قائمة فيه، بخلاف أمة الغير.
وأما الخبر فالمراد به تشبيهها بالزانية في تبرجها واستقلالها بضم نفسها؛ ولهذا قال: "الزانية هي التي تنكح نفسها"، ولم يقل: التي تنكح نفسها زانية.
وأما فعل عمر – ﵁ – فإنما فعل ذلك؛ تأديبا لا حدا؛ [لأنه] لا يجب الحد على المنكح ولا على الناكح إلا بعد الوطء، ولم ينقل.
فإن قيل: ما ذكرتموه من المعنى يبطل بالنبيذ؛ فإنكم تحدون فيه، وفيه شبهة المخالف.