وذهب مالك والأوزاعي ورواية عن الإمام أحمد ومن قبلهم من السلف علي بن أبي طالب وابن عباس وسعيد بن جبير. يرون أن للحكمين إيقاع الفُرقة بين الزوجين إن تعسر الصلح.
[مغني المحتاج جـ ٣ ص ٢٦١. والمغني لابن قدامة جـ ٧ ص ٤٩ والمفصل جـ ٨ ص ٤٢٧]
والرأي الأول ينبني على أن الحكمين وكيلان عن الزوجين فإذا تعذر الصلح فعليهما رد الأمر إلى القاضي ليتصرف في حدود اجتهادهما.
ولأن الفُرقة قد تكون خلعاً إذا كانت المرأة هي الناشز، والخلع طلاق على مال تدفعه المرأة لتفتدي نفسها.
والحكمان لا يملكان التصرف في مالها بدون توكيل منها.
ومهُمهة الحكمان في الآية الكريمة هي الصلح ﴿إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا﴾
وجاء في كتاب المغني لابن قدامة جـ ٧ ص ٤٩ ما يؤيد الرأي الأول قال: البضع حقه. أي المعاشرة والحياة الزوجية حق الزوج والمال حقها.
وأي حق الزوجة. وهو يعني المال الذي يمكن أن تدفعه للمخالعة.
وهما رشيدان. فلا يجوز لأحد غيرهما التصرف في ملكهما إلا بوكالة منهما، أو ولاية عليهما.
[المغني لابن قدامة الحنبلي]
فعليهما رفع الأمر للقضاء. والقاضي يفعل ما يري فيه المصلحة.
وأضيف أن الحكمين قد يكونان تطوعاً بهذا العمل بتكيف من شعورهما الديني، ورغبتهما في الإصلاح فليس لهما إلا رفع الأمر للقاضي ويكونان شاهدان على ما عرفا من السبب في الشقاق. عالمان بالظالم منهما.
والذي أرتاح له (ولستُ من علماء الفقه الإسلامي)
هو أن الأمر في الفُرقة يجب أن يكون بيد القاضي.