جاء في القواعد الفقهية: «كل ما كان أمانة لا يصير مضمونًا بشرطه، وما كان مضمونًا لا ينتفي ضمانه بشرطه» (¬١).
«وعقد المقاولة في هذا النطاق يتعلق بإنشاءات ذات مواصفات فنية دقيقة، لا يستطيع صاحب العمل كشف ما بها من عيوب خفية حتى لو استخدم في سبيل ذلك خبراء بشؤون الإنشاء والتعمير، وقد أظهر التطبيق العملي أن بعض المقاولين يشتري حديد تسليح قابلًا للصدأ، فإذا تراكم الصدأ عليه بفعل الرطوبة أو غيرها أدى إلى ظهور تصدعات في المبنى مما يطلق عليه فنيًا (تخوخات) وأن البعض الآخر منهم يخلط إسمنت ا لمباني بإسمنت التبليط ونحوه مما يجعله ضيقًا في تماسكه، ومثل تلك العيوب لا يحق لصاحب العمل براءة المقاول منها، فهي تتعلق بالمصالح العامة، وقد تؤدي إلى إزهاق أرواح سكان المباني أو مستخدمي الجسور، أو ركاب السيارات والقطارات ونحوها. ولا يشترط المقاول البراءة من العيب إذا كانت لديه الغش أو التقصير. وهذا مرفوض شرعًا، وقانونًا، وأخلاقًا» (¬٢).
وهذا ما صدر به قرار مجمع الفقه الإسلامي: «لا يقبل في عقد المقاولة اشتراط البراءة من العيوب طيلة فترة الضمان المنصوص عليها في العقد» (¬٣).
وجاء فيه أيضًا: «لا يقبل في عقد المقاولة اشتراط نفي الضمان عن المقاول» (¬٤).
وقد توجهت القوانين العربية إلى اعتبار ضمان المقاول من النظام العام،