وهذا مذهب المالكية (¬١).
وقيل: يبرأ المضمون عنه بالضمان إن كان ميتًا، أما إذا كان حيًا فلا يبرأ، وهذا القول رواية عن أحمد (¬٢).
الوجه الثاني:
أن هذا الخلاف فيما إذا لم يشترط في العقد براءة المضمون عنه بالضمان، أما إذا اشترط براءة المضمون عنه بالضمان والتزم الضامن وفاء الدين مطلقًا، وإن لم تتعذر مطالبة المضمون عنه فإن هذا الالتزام من الشروط الصحيحة؛ لأن الأصل في الشروط الصحة والجواز، ولا يوجد محذور شرعي من هذا الالتزام، وهذا ما نص عليه الحنفية والمالكية.
جاء في المبسوط: «إذا كان لرجل على رجل مال، فضمنه له على إبراء الذي عليه الأصل، فهو جائز، والكفيل ضامن للمال، ولا يأخذ الطالب المكفول عنه بشيء .... » (¬٣).
وجاء في الفواكه الدواني: «لا يغرم ضامن المال إلا إذا غاب الغريم ... أو شرط عليه صاحب الدين الغرم ولو مع حضور الغريم مليًا» (¬٤).
الوجه الثالث:
قال الشيخ عبد الرحمن الأطرم: «بأنه ليس في العقود المنظمة للبطاقات ما