ونوقش هذا التخريج:
بأن ساحب الشيك يعتبر ضامناً لقيمته حتى يتم سداده، بينما الحوالة تقتضي براء المحيل من الدين.
[م-١٢٧١] وقد اختلف الفقهاء في حكم الحوالة إذا اشترط فيها ضمان المحيل:
فذهب الحنفية إلى أن الحوالة إذا اشترط فيها ضمان المحيل تحولت إلى كفالة (عقد ضمان) (¬١).
وقيل: إذا شرط الضمان بطلت الحوالة، وهو الراجح في مذهب الشافعية (¬٢).
ودليلهم: أن اشتراط الضمان في الحوالة ينافي مقتضى العقد، لأن الحوالة تقتضي براء المحيل من الدين، واشتراط ما ينافي مقتضى العقد يجعله باطلاً.
وقيل: عقد الحوالة لا يقتضي براءة المحيل من الدين، وهو قول زفر، ومحمد بن الحسن من الحنفية (¬٣)، فالأول يرى أن الحوالة كالكفالة، والثاني يرى أن الحوالة تنقل المطالبة بالدين فقط، ولا تنقل الدين فهو باق في ذمة المحيل. وانظر حجتهما في عقد الحوالة.
وأجاز الشافعية في وجه مرجوح عندهم جواز أخذ الضمان على الحوالة، بناء على أن الحوالة بيع، وليست استيفاء (¬٤).