كما أن عقد المضاربة لا يصح إلا بتسليم المال إلى العامل، ولو شرط بقاء يد المالك على المال فسدت المضاربة ففرق بين هذا وبين الشركة فإنها تصح مع بقاء يد رب المال على ماله والفرق أن المضاربة انعقدت على رأس مال من أحد الجانبين وعلى العمل من الجانب الآخر ولا يتحقق العمل إلا بعد خروجه من يد رب المال فكان هذا شرطًا موافقا مقتضى العقد بخلاف الشركة ; لأنها انعقدت على العمل من الجانبين فشرط زوال يد رب المال عن العمل يناقض مقتضى العقد (¬١).
والقائلون بأنه ليس من عقود الشركة قد اختلفوا في توصيف العقد:
فقيل: عقد المضاربة مستثنى من الإجارة بعوض مجهول.
وقيل: مستثنى من السلف الذي يجر منفعة.
وجاء في شرح ميارة: «وهو ـ يعني القراض ـ مستثنى من الإجارة المجهولة، ومن سلف جر منفعة» (¬٢).
وفي الفواكه الدواني: «واستثني القراض والمساقاة من الإجارة المجهولة» (¬٣).
ويرى آخرون أن عقد المضاربة من باب بيع المنافع بجزء من الربح، ذكر ذلك القرافي من المالكية (¬٤).
وهذا بعيد جدًا خاصة إذا كان رأس المال من النقود فإنه لا يتصور بيع منافعها