فالولاء ليس مالًا، ولا يصح بيعه بخلاف اشتراط الضمان فإن اشتراطه سيكون له قيمة في العقد؛ لأن نصيب العامل الضامن من الربح سيكون أكبر من نصيبه مع عدم الضمان، فكان الضمان مقابلًا بجزء من الربح، فإذا أبطلنا الشرط فلا بد أن نبطل عوضه، وإذا كان عوض الضمان مجهولًا عاد ذلك بالجهالة على نصيب العامل ورب المال، كما أن لرب المال أن يقول: أنا لم أرض بالمضاربة إلا بالشرط الذي اتفقنا عليه، فإذا كان الشرط باطلًا فليبطل العقد، حيث فات الرضا الذي هو شرط في صحة جميع العقود.
ونوقش هذا:
بأن رب المال إن كان عالمًا بأن الشرط فاسد فلا حق له، لدخوله على بينة، وإن كان لا يعلم بفساد الشرط فإنه يملك بموجب العقد فسخ العقد متى شاء باعتبار أن عقد المضاربة من العقود الجائزة.
ويجاب:
بأن رب المال إذا لجأ إلى الفسخ لكون العقد في ا لمضاربة من العقود الجائزة لا يعني إبطال أثر العقد فيما مضى بخلاف ما إذا تبين أن العقد من الأصل باطل، والله أعلم.
دليل من قال: يصح العقد والشرط:
الدليل الأول:
(ح-٩٠٥) ما رواه الترمذي من طريق كثير بن عبد الله بن عمرو بن عوف المزني، عن أبيه،
عن جده أن رسول الله ﷺ قال الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا حرم حلالًا، أو أحل حرامًا، والمسلمون على شروطهم إلا شرطًا حرم حلالًا، أو أحل حرامًا.