الآبق غير صحيح؛ لأن هذه غير قابلة لوضع اليد وقت الإيداع. فلذلك إذا فقد الطير لا يحكم على المستودع بالضمان بحجة أنه لم يحافظ عليه.
وهل الشرط وضع اليد فعلًا، أو القابلية لوضع اليد فقط؟
قولان في مذهب الحنفية:
القول الأول: اختار الزيلعي وبعض الحنفية إلى أن وضع اليد فعلًا شرط.
قال الزيلعي: «ثم شرط الوديعة إثبات اليد عليها عند الاستحفاظ» (¬١).
وقال في درر الحكام شرح غرر الحكام: «قوله: (وشرطها: كون المال قابلًا لإثبات اليد عليه) أقول فيه تسامح، المراد إثبات اليد بالفعل، ولا يكفي قبول الإثبات، كما أشار إليه بعد بقوله: وحفظ شيء بدون إثبات اليد عليه محال» (¬٢).
القول الثاني: ذهب البعض الآخر إلى أن القابلية لوضع اليد كافية وليس وضع اليد فعلًا شرطًا، وهذا ما اختارته مجلة الأحكام العدلية (¬٣).
جاء في درر الحكام شرح مجلة الأحكام: «هل الشرط وضع اليد فعلًا، أو القابلية لوضع اليد فقط؟
إن البعض من الفقهاء، والزيلعي من جملتهم، قالوا بأن وضع اليد فعلًا شرط.