كَكَلْبِ الصَّيْدِ وَالْغَنَمِ (١)،
ــ
٤ - أن يكون الموصي به مملوكاً للموصى، فيشترط أن يكون الموصي به مملوكاً للموصى وهذا ما ذهب إليه الجمهور (١)، فلا تصح الوصية بمال الغير ولو ملكه الموصي بعد الوصية لفساد الصيغة بإضافة المال إلى غيره.
وذهب بعض الفقهاء، وهو قول الحنفية (٢)، ورواية في مذهب أحمد (٣) إلى أنه لا يشترط لصحة الوصية أن يكون الموصي به ملكاً للموصي حين الوصية لأنه حينئذ يكون فضولياً، ووصية الفضولي منعقدة على إجازة المالك، فإن أجاز فهو بالخيار إن شاء سلمها وإن شاء لم يسلمها كالهبة.
وقول المؤلف ﵀ «وَتَصِحُّ بِكُلِّ مَا فِيهِ نَفْعٌ مُبَاحٌ»: أي تصح الوصية بكل ما فيه نفع مباح شرعاً، وقد سبق بيان ذلك في الشرط الأول والثالث من شروط الموصي به، وخلاصة الأمر هنا أن ما كان نفعه مباح كالمنازل والدكاكين والكتب والكلب المعلم ونحو ذلك تجوز الوصية به.
أما ما لا يباح اقتناؤه لم تصح الوصية به كالكلب العقور، وما لا يصلح للصيد والزرع وكذا الخنزير والخمر والميتة وغير ذلك مما لا نفع فيه لا تصح الوصية به لأن الوصية تمليك، فلا تصح بهذه المذكورات كالهبة.
(١) قوله «كَكَلْبِ الصَّيْدِ وَالْغَنَمِ»: أي تصح الوصية بكلب الصيد، وكذلك كلب الغنم الذي يحرسها لأنه يجوز اقتناؤه فجاز نقل اليد إليه بالوصية فلو أن رجلاً عنده كلب صيد معلم أو كلب لحراسة غنم أو كلب للحرث فأوصى به لفلان فإن الوصية تصح، مع أن الكلب ليس بمال ولكنه أذن بالانتفاع به وكذا هبته.