٢ - أَرْشُ فقدِ الشرط إن لم يفسخ؛ قياساً على العيب.
والأرش: أن يأخذ قِسْط ما بين قيمته بالصفة، وقيمته مع عدمها من الثمن.
(وَ) الضرب الثاني: شرط (فَاسِدٌ): وهو ما ينافي مقتضى العقد، وهو ثلاثة أنواع:
النوع الأول: (يُبْطِلُهُ) أي: العقد من أصله: (كَشَرْطِ) أحدهما على الآخر (عَقْد) اً (آَخَرَ مِنْ قَرْضٍ وَغَيْرِهِ) كإجارة وصرف وشركة، كأن يبيعه بيته على أن يؤجره الآخر دابته؛ لدخوله في حديث أبي هريرة ﵁ قال: «نَهَى رَسُولُ اللهِ ﷺ عَنْ بَيْعَتَيْنِ فِي بَيْعَةٍ» [أحمد: ١٠١٤٨، والترمذي: ١٢٣١، والنسائي: ٤٦٣٢]، والنهي يقتضي الفساد، وقال ابن مسعود ﵁: «صَفْقَتَانِ فِي صَفْقَةٍ رِباً» [ابن أبي شيبة: ٢٠٤٥٤]، ولأنه شَرَط عقداً في آخر فلم يصح؛ كنكاح الشغار.
وعند المالكية واختاره السعدي: يصح؛ لأن الأصل في الشروط الصحة، ولعموم حديث أبي هريرة ﵁ مرفوعاً: «المُسْلِمُونَ عَلَى شُرُوطِهِمْ».
ويستثنى على هذا القول: ما لو تضمن محظوراً، وذلك في صورتين:
١ - القرض، كما لو قال: أقرضك على أن تبيعني: فحرام؛ لأن كل