وعلى التعليل الثاني: وهو الجديد الصحيح أنه لا يحلها للزوج الأول لا في نكاح المحلل ولا غيره في الأنكحة الفاسدة حتى يكون نكاحًا صحيحًا. لقوله تعالى: ﴿حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ [البقرة: ٢٣٠] وهذا ليس بزوج ولأن كل إصابة لم يتعلق بها إحصان لم يتعلق فيها إحلال الزوج كالإصابة بملك اليمين.
باب نكاح المحرم
قَالَ الشَّافِعِيُّ ﵀: "أَخْبَرَنَا مَالِكٌ عَنْ نَافِعٌ عَنْ نَبِيه بْنِ وَهْبٍ عَنْ أَبَان بْنِ عُثْمَانَ عَنْ عُثْمَانَ بِنْ عَفَّانَ ﵁ أَنَّ النَّبِيِّ ﷺ قَالَ: "لَا يَنْكِحُ المُحْرِمُ وَلَا يُنْكَحُ" وَقَالَ بَعْضُ النَّاس: رَوَيْنَا أَنَّ النَّبِيَّ ﷺ: نَكَحَ مَيْمُونَةَ ﵂ وَهُوَ مُحْرِمٌ. قُلْتُ: رِوَايَةُ عُثْمَانَ ثَابِتَةٌ وَيَزِيدُ بْنُ الأَصَمِّ ابْنُ أُخْتِهَا وَسُلَيْمَانُ بْنُ يَسَارِ عَتِيقُهَا أَوِ ابْنِ عَتِيقِهَا يَقُولَانِ نَكَحَهَا وَهُوَ حَلَالٌ وَثَالِثٌ وَهُوَ سَعِيدُ بْنُ المُسِيبِ وَيَنْفَرِدُ وَعَلَيْكَ حَدِيثُ عُثْمَانَ الثَّابِتُ وَقُلْتُ: أَلَيْسَ أَعْطَيتَنِي أَنَّهُ إِذَا اخْتَلَفَتِ الرِّوَايَةُ عَنِ النَّبِيِّ ﷺ نَظَرْتُ فِيمَا فَعَلَ أَصْحَابُهُ مِنْ بَعْدِه فَأَخَذْتُ بِهِ وَتَرَكْتُ الَّذِي يُخَالِفَهُ؟ قَالَ: بَلَى قُلْتُ فَعُمَرُ بْنُ الخَطَّابِ وَيَزِيدُ بْنُ ثَابِتٍ يَرُدَّانِ نِكَاحِ الُمْحرِمِ. وَقَالَ ابْنُ عُمَرَ: لَا يَنْكِحُ المُحْرِمُ وَلَا يُنْكَحُ وَلَا أَعْلَمُ لَهُمَا مٌخَالِفًا فَلِمَ لَا قُلْتَ بِهِ؟ قَالَ الشَّافِعِيُّ: فَإِنْ كَانَ المُحْرِمِ حَاجًّا فَحَتَّى يَرْمِي وَيَحْلِقَ وَيَطُوفَ بِالبَيْتِ يَوْمَ النَّحْرِ أَوْ بَعْدَهُ وَإِنْ كَانَ مُعْتَمِرًا فَحَتَّى يَطُوفَ بِالبَيْتِ وَيَسْعَى وَيَحْلِقَ فَإِنْ نَكَحَ قَبْلَ ذَلِكَ فَمَفْسُوخٌ وَالرَّجْعَةُ وَالشَّهَادَةُ عَلَى النِّكَاحِ لَيْسَا بِنِكَاحٍ".
قال في الحاوي: وقد مضى في كتاب الحج أن نكاح المحرم لا يجوز ودللنا عليه وذكرنا من خالفنا فيه ونحن الآن نشير إليه متى عقد النكاح والزوج أو الزوجة أو الولي محرم فالنكاح باطل.
وقال مالك: صحيح ويفسخ يطلق.
وقال أبو حنيفة: نكاحه جائز ولا يلزم فسخه استدلالًا برواية عكرمة عن ابن عباس أن النبي ﷺ نكح ميمونة وهو محرم.
وبرواية ابن أبي مليكة عن عائشة أن النبي ﷺ تزوج وهو محرم. ولأنه عقد يستباح به البضع فلم يمنع الإحرام منه كالرجعة وشراء الإماء.
ودليلنا: رواية عثمان أن النبي ﷺ قال: "لا ينكح المحرم ولا ينكح" وروى