أهلها بغير قتال، أو بعضها صلحًا وبعضها عنوة وبعضها جلا عنه أهله، أو بعضها صلحًا وبعضها عنوة؟ وهذا أصح الأقوال، [وهي] (أ) رواية مالك ومن تابعه، وبه قال ابن عيينة. قال: وفي كل قول أثر مروي، وفي رواية لمسلم (١) أن رسول الله ﷺ لما ظهر على خيبر أراد إخراج اليهود منها وكانت الأرض حين ظهر عليها رسول الله ﷺ لله ولرسوله وللمسلمين، وهذا يدل على قول من قال: إنها فتحت عنوة. إذ حق المسلمين إنما هو في العنوة، وظاهر قول من قال: صلحًا. أنهم صولحوا على كون الأرض للمسلمين.
واختلفوا فيما تجوز عليه المساقاة من الأشجار، فقال داود: تجوز على النخل خاصة. وقال الشافعي: تجوز على النخل والعنب خاصة. وقال مالك: تجوز على جميع الأشجار. وهو قول للشافعي، فأما داود فرآها رخصة فلم يتعد المنصوص عليه، وأما الشافعي فوافق داود في كونها رخصة، لكن قال: حكم العنب حكم النخل في معظم الأبواب. وأما مالك فقال: سبب الجواز الحاجة والمصلحة، وهذا يشمل الجميع فيقاس عليه. والله أعلم.
وقوله: بشطر ما يخرج منها. فيه بيان الجزء المساقَى عليه من نصف أو ربع أو غيرهما من الأجزاء المعلومة، ولا يجوز على مجهول إجماعًا، كقولك: على أن لك بعض الثمرة. واتفق المجوزون للمساقاة بأنها تصح بما رضي به المتعاقدان من قليل أو كثير.
وقوله: من ثمر أو زرع. فيه دلالة على جواز المزارعة تبعًا للمساقاة،