وقيل: إن شرطت هي لا يفسد المسمى، وإن شرط هو عليها يفسد المسمى؛ لأنه شرط عليها من ملكها ما لا يقتضيه العقدُ.
إذا شرط الخيار في النكاح، نظر: إن شرط في المنكوحة لا يصح النكاح؛ لأنه معاوضةٌ لا يثبت فيه خيار الشرط؛ فيفسد بشرط الخيار فيه كالصرف.
وعند أبي حنيفة: يصح النكاح ويبطل الشرط.
أما إذا شرط الخيار في الصداق لهما أو لأحدهما - يصح النكاح، ويفسد المسمى، ويجب لها مهر المثل، وقال في القديم: يفسد النكاح.
واختلفوا في وجه فساده.
منهم من قال: إنما يفسد لفساد الشرط، وقال في جميع الشروط الفاسدة: يفسد النكاح في القديم.
ومنهم من خصه بشرط الخيار، وقال: لأن الخيار في أحد العوضين يوجب الخيار ي الثاني، ويصير كأنه شرط الخيار في المنكوحة. والله أعلم.
باب عفو المهر
قال الله تعالى: ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلاَّ أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ ....﴾ [البقرة: ٢٣٧] الآية.
المراد من الآية: أن الزوج إذا طلق امرأته قبل الدخول بها ينتصف الصداق، فلا يجب على الزوج إلا نصفه.
قوله: " [إلا] "أن يعفون" المراد منه: الزوجان معناه: إلا أن تعفو المرأة عن حقها، فيعود جميع الصداق إلى الزوج.
وقوله:"أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح".
اختلفوا فيه: فقال قوم: أراد الزوج، وهو قولُ علي؛ وبه قال سعيد بن المسيب، وشريح، ومجاهد، ومذهب أبي حنيفة، وقول الشافعي ﵁ في الجديد معناه: أوي عفو الزوج عن حقه، فيخلص لها جميع الصداق.
وقال قوم: الذي بيده عقدة النكاح وليُّ المرأة، وهو قول ابن عباس، والشافعي -