المنصوص عن أحمد وعليه أكثر الأصحاب أنها تملك بمجرد الاستيلاء وإزالة أيدي الكفار عنها، وهل يشترط مع ذلك فعل الحيازة كالمباحات أم لا؟
[على وجهين، و] (١) قال القاضي في "خلافه": لا يملك بدون احتياز التملك (٢)، وتردد في الملك قبل القسمة؛ هل هو باقٍ للكفار، أوأن ملكهم انقطع عنها؟
وينبني على هذا الاختلاف (٣) فوائد عديدة:
- (منها): جريانه في حول الزكاة، فإن كانت الغنيمة أجناسًا؛ لم ينعقد عليها حول بدون القسمة وجهًا واحدًا؛ لأن حق الواحد منهم [لم] (٤) يستقر في جنس معين، وإن كانت نجسًا واحدًا، فوجهان:
أحدهما: ينعقد الحول عليها (٥) بالاستيلاء بناءً على حصول الملك به. قاله القاضي في "المجرد" وابن عقيل.
والثاني: لا ينعقد بدون القسمة، قاله القاضي في "خلافه"، وحكاه عن أبي بكر، وبناه على أن الملك لا يثبت فيها بدون اختيار التملك لفظا، وهذا بعيد؛ لأن أبا بكر يقول بنفوذ العتق قبل القسمة، ولأنه لو كان كذلك؛