لأنه تصرف في ملك غيره بغير إذنه، وقال الغزالي في وسيطه: ليس له منعه، وادَّعى الإمام اتفاق الأصحاب عليه. وقال صاحب المطلب: إنه الأشبهُ.
وَلَو تَعاوَنا عَلَى إعادَتِهِ بِنَقْضِهِ؛ عادَ مُشتَرَكًا كَمَا كان، لأنه ملكهما فلو شرط زيادة لأحدهما لم يصح على الصحيح. وَلَو انفَرَدَ أَحَدُهُما، بإعادة نقضه، وَشَرَطَ لَهُ الآخَرُ زِيادَةَ جازَ، وَكانَتْ في مُقابَلَةِ عَمَلِهِ فِي نَصِيبِ الآخَرِ، كذا أطلقوه، واستدرك الإمام فقال: هذا إذا جعل له الزيادة في الحال لتكون الأجرة حاضرة، فأما إذا شرطها بعد البناء فلا يصح لأن الأعيان لا تؤجل، وتعقبه الرافعي، وَيجُوزُ أن يُصالِحَ عَلَى إِجْراءِ الماءِ وَإِنقاءِ الثلج في مِلْكِهِ عَلَى مالٍ، كحقِّ البناء ولا يجبر على ذلك في الجديد.
فَصْلٌ: وَلَو تَنازَعا جِدارًا بَينَ مِلْكَيهِمَا، فَإن اتصَلَ بِبِناءِ أَحَدِهِما بِحَيثُ يُعْلَمُ إِنهُما بَنَيا مَعًا، فَلَهُ اليَدُ، لأن اتصاله به أمارةٌ ظاهرةٌ على يده وتصرفه، ومن صور ذلك أن يدخل نصف لَبِناتِ الجدارِ المُتَنازَع فيهِ في جداره الخاص ونصف من جداره الخاص في المتنازع فيه ويظهر ذلك في الزوايا، قوله (إِنهُما) وهو بكسر الهمزة، وإلا، أي وإن لم يحصل الاتصال المذكور، بأن كان منفصلًا عنهما أو متصلًا بهما اتصالًا لا يمكن فيه الإحداثُ أو يمكن؛ أو متصلًا بأحدهما فقط ولكن لا يمكن إحداثُهُ، فَلَهُما، لعدم المُرجّح، فَإن أَقامَ أَحَدُهُما بَيِّنَة قُضِيَ لَهُ، لأن البينة مقدمة على اليد، وإلّا، أي وإن لم يقم أحدهما بيِّنة أو أقامها كل منهما، حَلَفا، أي حلف كل لصاحبه؛ لأن كل واحد منهما مدّعى عليه ويده على النصف، فالقول قوله فيه كالعين الكاملة ويحلف كل منهما على النصف الذي في يده على الأصح، فَإِن حَلَفا، أي حَلَفَ كُل مِنْهُما عَلَى نَفْي استِحقاقِ صاحِبِهِ لِلنِّصف الذِي في يَدِهِ، أَوْ نَكَلا جُعِلَ بَينَهُما، لظاهر اليد، وإن حَلَفَ أَحَدُهُما، أي ونكل الآخر، قُضِيَ لَهُ، أي بالكل.
فَرعٌ: لا ترجيح بالدواخل والخوارج وأنصافِ اللَّبِنِ ومعاقد القِمْطِ.