الترجيح:
الراجح -والله أعلم- هو القول الأول؛ لما فيه من الجمع بين الأدلة وأيضا، فإن ملكه تعلق بحق غيره مع بقاء ملكه، فكان تصرفه موقوفا كتبرع المريض.
المسألة الثانية: الشرط الثاني: شرط الاختيار.
وفيها أمور:
الأمر الأول: هبة المكره.
يشترط لصحة الهبة الاختيار، والرضا ظاهرا وباطنا، وعلى هذا لو وهب حياء لم تصح هبته؛ لما يأتي من الأدلة، فإن أكره على الهبة بإتلاف نفس، أو طرف، أو منفعة، أو ضرب أو أخذ مال يشق عليه.
فاختلف العلماء في حكم هبة المكره على ثلاثة أقوال:
القول الأول: بطلان هبة المكره.
وهو قول المالكية (¬١)، ومذهب الشافعية (¬٢)، والحنابلة (¬٣)، والظاهرية (¬٤).
القول الثاني: أن هبة المكره فاسدة، أي أن العقد انعقد صورة، ولكنه فاسد؛ لعدم الرضا، ويمكن أن يصح العقد إذا أجازه المكره ورضي به، ولكل من المُكَره والمُكِرِه حق الفسخ.