ثانياً: أن عقد المريض عقد صدر من أهله في محله فنفذ، فأما كونه من أهله فلأن المريض كامل الأهلية، فالمرض لا يخل بأهلية المريض فله أهلية أداء كاملة ثبتت له بالبلوغ والعقل، وأما المحل فهو المال المتقوم (¬١).
ثالثاً: أن المريض مرض الموت له حق التبرع بالثلث فأقل.
وعلى هذا فالمحاباة تعتبر من الثلث باتفاق الفقهاء (¬٢)؛ لما تقدم من الدليل على أن للمريض مرض الموت حق التبرع بالثلث فأقل لغير وارث.
الفرع الثالث: أن تكون المعاوضة بدون ثمن المثل بأزيد من الثلث.
اختلف العلماء في هذه المسألة على قولين:
القول الأول: أنها موقوفة على إجازة الورثة، فإن أجازوها جازت ونفذ البيع ولزم.
وهو قول الحنفية (¬٣)، والشافعية (¬٤)، والحنابلة (¬٥).
القول الثاني: تبطل المحاباة فيما زاد على الثلث، فإن أجازها الورثة فهي عطية منهم له ابتداء تفتقر للحوز على المشهور (¬٦).
وهذا قول المالكية.
فإن لم يجز الورثة ما زاد على الثلث، فقد اختلف الفقهاء في ذلك: