للموصي بعد الممات؛ إذ إن الوصية تمليك مضاف لما بعد الموت كما هو معروف، وبهذا يحصل الفرق بينها (¬١).
٣ - إن المنافع معدومة، ولا تصح الوصية بما هو معدوم (¬٢).
ونوقش هذا الاستدلال: بأن المنافع مما يصح تمليكها بعقد المعاوضة كالإجارة، فمن باب أولى تصح الوصية بها كالأعيان (¬٣).
الترجيح:
الراجح هو قول جمهور العلماء القائلين بجواز الوصية بالمنافع؛ لما ذكروه من الأدلة الدالة على مشروعية الوصية بالمنافع، ولأن المنافع لما جازت المعاوضة عليها بعقد الإجارة، فالتبرع بها في عقد الوصية أولى بالجواز، والله تعالى أعلم.
المطلب الثالث: شرط الوصية بالمنافع
يشترط في المنافع الموصى بها خروجها من ثلث المال، فإن لم تخرج من الثلث أجيز منها بقدر الثلث إذا لم تجز الورثة.
وذلك لأنها وصية صحيحة، فوجب تنفيذها على صفتها إن خرجت من الثلث، أو بقدر ما يخرج من الثلث منها كسائر الوصايا بالأعيان.