المسألة الخامسة: حكم تزويج الولي نفسه من موليته: اختلف السلف في ذلك إلى قولين:
- القول الأول: أنه يجوز لولي اليتيمة أن يزوجها من نفسه إذا عدل في صداقها.
- وهذا قول: الأوزاعي - والثوري - وأبي ثور - وأبي حنيفة وأكثر أصحابه - ومالك - وأحمد في رواية عنهما.
- القول الثاني: أنه لا يجوز لولي اليتيمة أن يزوجها من نفسه، بل يزوجهما السلطان أو ولي آخر مثله.
- وهذا قول: زفر - وداود - والشافعي - ومالك في رواية - وأحمد في الرواية المشهورة عنه.
- وحجة هذا القول: أن الولاية شرط في العقد، فلا يكون الناكح منكحاً، كما لا يبيع من نفسه. (¬١)
الترجيح: والقول الراجح هو أنه يجوز لولي اليتيمة أن يزوجها من نفسه. لأن ولايته عليها مطلقة وثابتة شرعاً، فنكاحه لها متوفرة شروطه، ولا مانع منه.
وبهذا يتبين أن ما قاله الإمام الطحاوي هو القول الأولى في المسألة. والله تعالى أعلم
وقوله تعالى: ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ذَلِكَ أَدْنَى أَنْ أَلَّا تَعُولُوا (٣)﴾ [النساء:٣]
قال أبو جعفر الطحاوي: عن عائشة ﵂، عن النبي ﷺ في قوله تعالى: ﴿ذَلِكَ أَدْنَى أَنْ أَلَّا تَعُولُوا﴾ [النساء:٣] قال: " لا تجوروا " (¬٢)
وعن ابن عباس: ﴿ذَلِكَ أَدْنَى أَنْ أَلَّا تَعُولُوا﴾ [النساء:٣] قال: لا تميلوا.