لهم عرف في ذلك البلد في هذا اللفظ اللغوي أم لا؟ وإن كان اللفظ عرفيًّا فهل عُرف ذلك البلد موافق لهذا البلد في عرفه أم لا؟ وهذا أمر متعين واجب لا يختلف فيه العلماء، وأن العادتين متى كانتا في بلدين ليستا سواءً أن حكمهما ليس سواء (١).
الجانب الأول: الشروط المعتبرة لهذا الضابط:
١ - أن يكون العرف مطردًا أو غالبًا، بحيث لا يكون مضطربًا؛ لأنه إذا كان مضطربًا غير غالب، فلا يقال له عرف، وهذا ما يعبرون عنه بقولهم: العبرة للغالب الشائع دون النادر.
٢ - أن يكون العرف المراد تحكيمه في التصرفات سابقًا غير لاحق، فنعمل بالعرف السابق المقارب دون العرف اللاحق.
مثال ذلك: لو اشترى إنسان من غيره بستين ريالًا قبل مائة سنة، فإننا لا نحكم على ذلك بالريالات الموجودة بيننا الآن، بل بما يسمى ريالًا في ذلك الزمان، فقد كانت الريالات في ذلك الزمان من فضة، والآن من ورق فيعمل بحكم العرف السابق.
٣ - أن لا يعارض العرفَ تصريحٌ بخلافه.
مثال ذلك: لو كان العرف أن الإجارة يسلم نصف إجارة البيت في أول السنة، والنصف الآخر في وسط السنة فاتفق المستأجر والمؤجر على تسليم الدفعة الأولى في وسط السنة، فهنا العرف لا يعمل به؛ لأنه وجد تصريح يخالف العرف فالمخالف للشريعة لا عبرة به.
٤ - أن لا يعارض العرفَ نص شرعي بحيث يكون العمل بالعرف تعطيلًا له؛ فالعرف المخالف للشريعة لا عبرة به.
مثال ذلك: إذا تعارف الناس على استعمال العقود الباطلة كالاستقراض بالربا