لِأَنَّهُ يَأْخُذهُ مِيرَاثا فَإِذا لم يكن مِيرَاث فَالْوَصِيَّة جَائِزَة كالثلث الَّذِي لَا يُورث إِذا أوصى بِهِ
وَأَيْضًا فللإمام أَن يَجعله لرجل من الْمُسلمين فالموصي بذلك أولى مِنْهُ كَمَا كَانَ فِي حَال الْحَيَاة
٢١٨٩ - فِي عتق النَّسمَة عَن الْمَيِّت
قَالَ أَبُو حنيفَة وَأَصْحَابه إِذا أوصى بِأَن يعْتق عَنهُ نسمَة من ثلث مَاله وَمَاله ثَلَاثَة آلَاف دِرْهَم فَاشْترى الْوَصِيّ عبدا بِأَلف دِرْهَم وَأعْتقهُ وَأعْطى الْوَرَثَة الْأَلفَيْنِ ثمَّ لحق الْمَيِّت دين فَإِنَّهُ يُؤْخَذ من الْوَرَثَة مَا قبضوا حَتَّى يقْضِي الدّين وَيضمن الْوَصِيّ الثّمن الَّذِي دَفعه وَيكون الْعتْق عَن الْوَصِيّ
وَقَالَ مَالك فِيمَا ذكره ابْن الْقَاسِم عَنهُ إِن لحقه دين يسْتَغْرق جَمِيع مَاله رد العَبْد فِي الرّقّ وَإِن لم يستغرقه عتق مِنْهُ بِقدر الثُّلُث بعد الدّين وَلَا يضمن الْوَصِيّ شَيْئا إِذا لم يعلم بِالدّينِ وَلم نجد عَن الشَّافِعِي شَيْئا مَنْصُوصا وَقِيَاس قَوْله أَن يضمن الْوَصِيّ وَلَا يخْتَلف فِيهِ حكم الْعلم وَالْجهل
قَالَ أَبُو جَعْفَر لما اتَّفقُوا على أَن الْوَصِيّ لَو كَانَ عَالما بِالدّينِ ضمن مَا دَفعه من مَال الْمَيِّت فِي ثمن النَّسمَة كَذَلِك إِذا لم يعلم لِأَن حُقُوق الْآدَمِيّين لَا يخْتَلف فِي ضَمَانهَا حكم الْجَهْل وَالْعلم
وَقد قَالَ مَالك إِذا أَخطَأ القَاضِي فَقتل رجلا بِشَهَادَة عَبْدَيْنِ أَنه يضمن وَإِن لم يتَعَمَّد
وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَأَصْحَابه إِذا كَانَ القَاضِي أَو أَمِينه أعتق ثمَّ لحق الْمَيِّت دين بَطل الْعتْق وَبيع فِي الدّين لِأَن القَاضِي لَا يلْحقهُ ضَمَان فِيمَا تصرف فِيهِ من جِهَة الحكم فَلَا يكون مُشْتَريا لنَفسِهِ وَلَا ينفذ عتقه لِأَنَّهُ لَيْسَ بِوَصِيَّة للْمَيت