وهذا مبني أولا على حد الغصب وتعريفه وقد حققنا في مجلة الرأي الراجح وناقشناه ونعود هنا ايضا فنقول:
ان التفويت كما يحصل بإزالة يد المالك كذلك يحصل بمنعه عن الاستفادة بملكه ولا فرق بين الصورتين.
ثم ان القاعدة الشريفة (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) شاملة بعمومها لهذا المورد لأن المنفعة مال بحد ذاتها. إذ يجري عليها العقد كالإجارة مثلا بل هي الغرض الأظهر من الأموال. ولا وجه لعدم اعتبارها موجودة عند الغصب لأنها ان لم تكن موجودة بالفعل فهي موجودة بالقوة بوجود العين.
وأما ما ذهبوا إليه في هذا المقام أيضا (من أنها أي المنافع إنما تتقوم بالعقد وفي حالة انتفاع الغاصب بها لا عقد حتى تتقوم به) (¬١).
فليس عليه دليل واضح قوي من أدلة الشريعة لا من نصوصها ولا من أصولها بل ان العرف قائم على خلافه إذ يعتبرها ذات قيمة في نفسها وإذ لا قيمة لها بنفسها فكيف تقوم وهل لغير المال قيمة؟ وعليه فالذي نخلص إليه من كل ما تقدم أن منافع المغصوب مضمونة على الغاصب وأنه مسؤول وملتزم بأداء البدل عما فوته على المالك.
بقي إن نعرف هنا ما جرت عليه مجلة الأحكام بهذا الخصوص والظاهر أنها أخذت برأي الحنفية إذ لم تقل بضمان منافع المغصوب فذكرت (¬٢):
«الغاصب ينتفع من المغصوب لقاء ضمانه إياه» وجاء أيضا: «من غصب شيئا غير معد للاستغلال ولا هو مال وقف أو مال يتيم فإذا هلك في يده ضمنه ولا أجر عليه».