أنه تزول يده وملكه عن الضمان فيستدعي وجود الإتلاف منه اما حقيقة أو تقديرا إلا أن الله ﷾ لم يشرع الاعتداء إلا بالمثل، قال: تعالى «فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ».
ولم يوجد ههنا الإتلاف من الغاصب لا حقيقة ولا تقديرا.
إما الحقيقة فظاهرة، وأما التقدير فلأن ذلك بالنقل والتحويل والتغيب عن المالك على وجه لا يقف على مكانه ولهذا لو حبس رجلا حتى ضاعت مواشيه وفسد زرعه لا ضمان عليه والعقار لا يحتمل النقل والتحويل فلم يوجد الإتلاف حقيقة وتقديرا فينتفي الضمان لضرورة النص.
أما ابن غانم (¬١) فعلّل قوله: «لأن يد المالك لا تزول إلا بإخراجه وهو فعل فيه لا في العقار».
وجاء في الهداية (¬٢): «والغصب فيما ينقل ويحول لأن الغصب بحقيقته يتحقق فيه دون غيره لأن إزالة اليد بالنقل وإذا غصب عقارا فهلك في يده لم يضمنه».
ويظهر من بعض النصوص الواردة في المقام ان لأبي يوسف قولين:
الأول: يوافق فيه أبا حنيفة من ان العقار لا يضمن بالغصب.
والثاني: يخالفه ويتفق فيه مع محمد.
فقد ذكر الطحاوي في مختصره (¬٣): «ان أبا حنيفة كان مذهبه أن