جرى بما هو فاحشة مثل أن يلوط بصغير، فيهلكَ به، أو يوجِرَ إنساناً خمراً حتى يموت، فلا شك أن المماثلة ممتنعة، والذي ذهب إليه الأصحاب أن العدول إلى السيف مع الاقتصاص.
وقال أبو سعيد الإصطخري: [يوجر] (١) الجاني ماءً إذا كان أوْجر خمراً، ويدس في [اللائط] (٢) خشبة على قدر الآلة.
قلت: وهذا فيه إذا كان يظن أنه يهلك به، فإن لم يكن كذلك، التحق بالضربات في حق النحيف والجاني لا يهلك بها.
١٠٤٤٧ - وفي لفظ الشافعي تردد وإشكال في بعض أطراف المسألة؛ فإنه قال ﵁: "إذا شدخ رأسه بحجر يوالَى بذلك عليه إلى أن يموت" هكذا نقله المزني (٣)، [وظن أن الشافعي يرى أنه إذا لم يمت الجاني بالضربات] (٤) التي سبقت منه، فنزيد في الضربات، ولا نعدل إلى السيف، وإنما وقع له هذا من قول الشافعي: "قال بعض أصحابنا: إن لم يمت من [عدد] (٥) الضرب، قتل بالسيف" (٦)، فاعترض (٧) وقال: هذا خلاف أصله، وأصلُه في التعطيش والتجويع؛ فإنه يقول فيه: "لا يوالى عليه إلى أن يموت".
قلنا: مذهب الشافعي أنه إذا فعل به مثلَ ما فعل بالضرب ولم يمت، تحزّ رقبتُه؛ فإن حزّ الرقبة أهون، ولم يبق لمستحق القصاص بعد ما عاقب بالجهة التي جرت الجناية [بها] (٨) إلا القتلُ على أوحى الوجوه، والشافعي قد يعني نفسه بقوله: "ذهب