والثاني: أنه ضامن مع قيام البينة، وهو قول أشهب (١).
وسبب الخلاف: هل ضمانه ضمان تهمة أو ضمان أصل؟
والصحيح أنه ضمان تهمة؛ لأن الرهن لم ينقل الملك، وهلاك كل ملك من مالكه.
فإن اشترط المرتهن إسقاط الضمان فيما فيه الضمان: فلا يخلو من أن يكون الشرط في عقد البيع والقرض، أو تبرع به بعد العقد.
فإن اشترطه في [أصل] (٢) العقد، فالمذهب على قولين:
أحدهما: أن ذلك الشرط لا يفيد، ولا يغير الضمان الواجب عليه، وهو قول ابن القاسم.
والثاني: أن الضمان يسقط عنه بالشرط وهو قول أشهب.
وسبب الخلاف: من اشترط شرطًا لا يفيد، هل يوفي له [بعمدة] (٣) شرطه أم لا؟
وأما إن تبرع به بعد العقد: كان له شرطه، قولًا واحدًا؛ إلا أن تطوعه بالرهن معروف منه، وإسقاط الضمان معروف ثان، إلا أن يتناول فيه الخلاف من مسألة العارية؛ لأن مشهور المذهب فيها أن الضمان لا يسقط عن المستعير بشرطه؛ لأن ذلك من باب إسقاط الشيء قبل وجوبه، وهو أصل مختلف فيه.
وأما لا يغاب عليه مما هو مستقل بنفسه كالعبيد والحيوان، وما هو غير مستقل بنفسه إلا أنه دخل المرتهن على ألَّا يغيب عليه؛ فأما ما لا ينقل ولا