وعلى القول بأنه يأخذه من البائع أو بالأقل: فإن [البيع] (١) بينه وبين المشتري، ويرجع عليه المشتري بما دفع له.
وعلى القول بأنه يرجع على المشتري فيأخذه، فبماذا يأخذه؟ هل بالثمن أم بالقيمة أم بالأقل؟
فعلى الثلاثة الأقوال التي قدمناها.
وسبب الخلاف: هل ذلك من باب الأخذ بالشفعة، أو ذلك من باب دفع الضرر؟
وإن كان الأخذ بالشفعة في أصله من باب دفع الضرر، فمن رأى أن ذلك من باب الأخذ بالشفعة [حقيقة وحكمًا قال: يأخذ من المشتري بالثمن إلا أن كونه من باب الشفعة] (٢) بعيد عن مذهب المدونة ومشهور المذهب؛ وذلك أنا [قررنا] (٣) أن الشفعة إنما تجب للشريك في عين المبيع الذي عليه في قسمته ضرر، ورب العَرْصَة لا شركة له في الأنقاض، فبأي شيء يستوجب الشفعة، وقد قال في "الكتاب" في الذي باع نقض دار على أن يقلعه المشتري، فجاء رجل فاستحق القاعة، وأراد أن يأخذ النقض: أنه يأخذه من المشتري بقيمته منقوضًا , ولا يأخذه بالثمن؛ إذ لا شركة له في النقض، وكيف يصح أن يستشفع في النقض بسبب ملكه، وقد منع ذلك في هذه الصورة، وذلك منه اختلاف قول.
وقال بعض المتأخرين: كان الأشبه ألا يأخذه بالثمن، ولعلهم إنما سامحوا في هذا؛ لأن ثم من يأخذ بالشفعة، وهو الشريك في النقض فكان هذا لما كان مقدمًا عليه حل محله، وعلى هذا الاعتلال لو لم يكن