وأطْلَقَ في «الفُروعِ» الخِلافَ، أصْلُهما: هَلْ هِيَ هِبَةُ مَنفَعَةٍ، أوْ إباحةٌ؟
ويَتَوجَّهُ عَلَيهِما: تعلِيقُها بشَرْطٍ، وفي «المنتخب»: يَصِحُّ، قال في «التَّرغيب»: يَكْفِي ما دلَّ على الرِّضا مِنْ (¬١) قَولٍ أوْ فِعْلٍ.
(فَإِنْ فَعَلَ)؛ فَلِمالِكها الرُّجوعُ بأُجْرةِ مِثْلِها على مَنْ شاءَ مِنْهما؛ لأِنَّ الأوَّلَ سلَّط غَيرَه على أخْذِ مالِ غَيرِه بِغَيرِ إذْنِه، والثَّانِي اسْتَوْفاهُ بغَيرِ إذْنِه، فإنْ ضَمَّنَ الأوَّلَ؛ رَجَعَ على الثَّاني؛ لأِنَّ الاِسْتِيفاءَ حَصَلَ مِنْه، وإنْ ضَمَّنَ الثَّانِيَ؛ لم يَرجِعْ على الأوَّلِ إلاَّ أنْ لا (¬٢) يَعلَمَ بالحالِ.
(فَتَلِفَ (¬٣) عِنْدَ الثَّانِي، فَلِلْمَالِكِ تَضْمِينُ أَيِّهِمَا شَاءَ)؛ لِتَعَدِّي كلٍّ مِنْهُما، (وَيَسْتَقِرُّ الضَّمَانُ عَلَى الثَّانِي) إذا كانَ عالِمًا بالحالِ؛ لأِنَّ التَّلَفَ حَصَلَ في يَدِه، وإلاَّ ضَمِنَ العَينَ دُونَ المنْفَعَةِ، ويَسْتَقِرُّ ضَمانُ المنْفَعَة على الأوَّلِ.
(وَعَلَى الْمُسْتَعِيرِ مُؤْنَةُ رَدِّ الْعَارِيَةِ)؛ لِمَا تَقَدَّم مِنْ قَولِه: «على اليَدِ ما أَخَذَتْ حتَّى تُؤدِّيَه» (¬٤)، وإذا كانَتْ واجِبةَ الرَّدِّ؛ وَجَبَ أنْ تَكونَ مُؤْنَةُ الرَّدِّ على مَنْ يَجِبُ عَلَيهِ الرَّدُّ، ومُؤْنَةُ عَينِها على المعِيرِ، قالَهُ في «شرح الهداية»، و «الرِّعاية».
وذَكَرَ الحُلْوانِيُّ: أنَّ نَفَقتَها على المسْتَعِير، وإلَيهِ مَيْلُ الشَّيخِ تقيِّ الدِّين؛ وقال: لا أَعْرِف فِيهَا نَقْلاً، وخرَّجَها على الخِلاف في نَفَقَةِ الجارِيةِ الموصَى بِنَفْعِها فَقَطْ (¬٥)، وحِينَئِذٍ يَجِبُ ردُّها إلى المعِيرِ أو وكِيلِه في قَبضِها.
(فَإِنْ رَدَّ الدَّابَّةَ إِلَى إِصْطَبْلِ الْمَالِكِ، أَوْ غُلَامِهِ؛ لَمْ يَبْرَأْ مِنَ الضَّمَانِ (¬٦)؛