وقال مالك: إن امتنع المبتاع عن القبض مع قدرته على القبض، فهو من ضمانه، فإن تلف قبل ذلك، فهو من ضمان البائع.
وقال أبو حنيفة والشافعي: ذلك من ضمان البائع.
دليلنا: ما روى أبو بكر بإسناده عن عائشة: أن رجلا اشترى غلامًا، فاستغله زمانًا، ثم أصاب به عيبًا، فخاصمه إلى النبي ﷺ، فقضى برده، فقال الرجل: يا رسول الله! إنه استغل غلامي، فقال رسول الله ﷺ: (الخراج بالضمان).
فوجه الدلالة: أنه جعل الخراج بالضمان، وخراج المبيع قبل القبض للمبتاع، فكان ضمانه عليه.
فإن قيل: الخبر يقتضي تعليق الخراج بالضمان، وأن من كان الضمان عليه كان الخراج له، ولا يقتضي أن من حصل الخراج له، كان الضمان عليه، وهذا كما يقال: ليس لله نبي إلا صالح، فلا يقتضي أن لا يوجد صالح إلا وهو نبي.
قيل له: الباء للبدل، فقد جعل الخراج بدل الضمان، فلا فرق بين أن يقول: (الضمان بالخراج)، وبين أن يقول: (الخراج بالضمان)، كما أنه لا فرق بين ان يقول: (هذه الألف بهذا الثوب)، وبين أن يقول: (هذا الثوب بهذه الألف) في أن كل واحد منهما بدل عن الآخر.