وأيضاً؛ فلو كانت في المشركين؛ لوجب أن يقام ذلك على كل من قُدر عليه منهم قبل أن يتوب، فكان يكون ذلك حكم الأسرى، وهو مما لم يقله أحدٌ بإجماع (١) .
فصل
وأما اختلافهم في وضع العقوبات التي ذكر الله -تعالى- في المحارب: هل ذلك على التخيير أو هو مرتب على قدر جناياته؟.
فالذي ذهب إليه مالك (٢) ، وأبو ثور (٣) ، وقاله أبو محمد بن حزم (٤) : أن الأمر في ذلك إلى الإمام، يجتهد فيه، وينظر على حسب الحال والمصلحة، وموقع الكف والنَّكال، وروي التخيير كذلك عن ابن عباس (٥) ، وقاله سعيد بن
