ففي قول (الشافعي) (¬١) (¬٢) وأبي ثور: ترد القيمة ويأخذ الجارية، لأن القيمة إنما وجبت، لأن الجارية متلفة لا يقدر عليها، فلما ظهرت الجارية وجب أخذها وذلك أن أخذه القيمة ليس ببيع بايعه به، وإنما أخذ القيمة، لأنها مستهلكة، فإذا (زال) (¬٣) ذلك وجب الرجوع إلى الأصل الذي كان عليه وهو تسليم الجارية إلى ربها، لأن أهل العلم قد فرقوا بين القيمة والثمن فجعلوا القيمة في الشيء المستهلك والثمن في الشيء (القائم) (¬٤).
وأبطل أهل العلم أن تباع الجارية بقيمتها ولا ينعقد بذلك عندهم بيع، وقال أصحاب الرأي (¬٥): إذا قدر على الجارية بعد أخذ القيمة تكون الجارية للغاصب يصنع بها ما بدا له.
قال أبو بكر: ثم ترك أصحاب الرأي ما قالوا، فقالوا: إن كان الغاصب حين ادعى رب الجارية أن قيمتها كذا وكذا جحد ما قال، وقال: قيمتها كذا وكذا وحلف عليه ثم قدر على الجارية، كان رب الجارية بالخيار، إن شاء سلم (الجارية وسلمت له) (¬٦) القيمة، وإن [شاء] (¬٧) أخذ الجارية ورد (¬٨) القيمة، لأنه لم يعط القيمة (التي) (¬٩) ادعى.