لم يثبت فيه حكم السرقة، فيكون القطع واقعًا له، فمن أجل ذلك يجب أن يضمن النقصان بالشق.
وليس ذلك كاختياره تضمين قيمة الثوب؛ لأنه يملك جميع الثوب بالتضمين، وملكه له يمنع القطع.
ولا أدري من أين وقع إلى أبي جعفر أنه لا يضمن النقصان؟
* قال أبو جعفر: (وإن كان لا يساوي عشرة حين أخرجه: لم يقطع)
وذلك لما وصفنا من تعلق القطع بإخراجه من الحرز، وقد أخرجه من الحرز، وهو لا يساوي ذلك، فلا يقطع فيه.
(ولكن رب الثوب بالخيار: إن شاء أخذ ثوبه مشقوقًا، وضمنه النقصان)، لأن باقي الثوب يمكن الانتفاع به، كمن قطع يد عبد رجلٍ، فيضمن أرشها.
(وإن شاء سلم إليه الثوب، وأخذ قيمته منه)، وذلك لأن شقة على هذا الوجه يأتي على عامة منافع الثوب، فله أن يضمنه جميع القيمة، كمن فقأ عيني عبد رجلٍ، فله أن يسلم إليه العبد، ويضمنه جميع القيمة.
* قال أبو جعفر: (وإن قال رب الثوب: أنا أضمن الجاني قيمة ثوبي صحيحًا، وأسلم إليه ثوبي، وقيمته مشقوقًا عشرة دراهم: فله ذلك، ورفع بذلك القطع عن السارق، وهذا كله قول أبي حنيفة ﵁.
وذلك لأن شق الثوب على هذا الوجه يوجب له الخيار في التضمين، ومتى اختار تضمينه استتم ملكه الثوب إلى حال وجوب الضمان، فلم يجز قطعه في ملكه.
* قال أبو جعفر: (وأما في قول أبي يوسف، وقياس قول محمد: