والوجه الثاني: لا يلزمه ضمان، وصححه صاحب "المحرر" (١)؛ لأن المال إنما يتعين بالاختيار، والاختيار نوع تكسب، والتكسب للمرتهن لا يلزم، ولهذا؛ لم يلزم المفلس أخذ المال إذا جنى عليه جناية توجب القود، بل له الاقتصاص (٢) مع تعلق حقوق الغرماء بأعيان ماله، وليس له مال آخر يغرم منه؛ فظاهر كلام صاحب "الكافي" (٣) أن الوجهين على قولنا موجب العمد القود عينًا، فأما إن قلنا: أحد أمرين؛ وجب الضمان لتفويت المال الواجب، وهو بعيد؛ فإنا إذا (٤) قلنا: الواجب القود عينًا؛ فإنما فوت اكتساب (٥) المال لم يفوت مالًا واجبًا؛ فلا يتوجه الضمان بالكلية.
وأطلق القاضي وابن عقيل [الضمان] (٦) من غير بناء على أحد القولين، ويتعين بناؤه على القول بأن الواجب أحد أمرين؛ لأنهما صرحا في العفو أنه لا يوجب الضمان إذا قلنا: الواجب القود عينًا، وعللا بأنه إنما فوت على المرتهن اكتساب المال، وذلك غير لازم له، والاقتصاص مثل (٧) العفو، ثم وجدث الشيخ مجد الدين صرح بهذا البناء الذي ذكرته (٨).
- (ومنها): إذا قتل عبد من التركة المستغرقة بالديون عمدًا، وقلنا: