فإن عاد بحكم ملكٍ مبتدأٍ لم يثبت الفسخ؛ لأنَّ اختلاف الملكين كاختلاف العينين.
١٢٠٩ - فَصْل: [الفسخ في بناء المشتري في الأرض المبيع بيعًا فاسدًا]
قال أبو الحسن: فإن كانَ المبيعُ أرضًا فبنى فيها المشتري، فهذا استهلاكٌ عند أبي حنيفة، وليس للبائع نقض البيع، وقال أبو يوسف ومحمد: للبائع نقضُ البيع، وقال [معلى] (¬١) رجع أبو يوسف إلى قول أبي حنيفة، وقال بشر عن أبي يوسف: إذا غرس في الأرض نخلًا قد أطعم قبل غرسه أنَّه لا يكون [استهلاكًا] (¬٢)، قال أبو الحسن: وقياسُ قوله في البناء أن يكون النخل مثله.
وجه قول أبي حنيفة: أن البناء تصرُّفٌ من المشتري لا يفسخ بالأعذار، في إزالته ضرر فيسقط الفسخ كالبيع.
ولأنَّ الضرر الذي يلحقُه بنقض البناء أكثر من الضرر الذي يلحقه بنقض البيع، فإذا لم ينقض بيعه؛ فلأن لا ينقض بناءه أولى.
وجه قولهما: أنَّ الأرض لا تصير مستهلكةً بالبناء، ولهذا لا يسقط حقّ المغصوب منه عنها، وإذا لم تكن مستهلكة لم يسقط الفسخ.
وهذا ليس بشيءٍ (¬٣) لما بيَّنَّا أن الفسخ يَسقط بما لا يسقط به حقُّ المغصوب، بدلالة البيع أو الرَّهن.