العقد، فإذا قلع البائع فقد ألزم الضرر وزال المعنى المفسد، فصحَّ العقد، وصِحَّة العقد تسقط خيار المشتري.
١٢٢٠ - فَصل: [بيع ما يتفاوت بين آحادها تفاوتًا كثيرًا]
قال أبو الحسن: وإذا اشترى بطيخًا أو رُمَّانًا أو قِثَّاء أو أشياء يختلف فيه الصغير والكبير، وهو متفاوت عدد كذا وكذا بدرهم ولم يُعيَّن ذلك، والجملة أكثر مما سمَّى، فإن ذلك لا يجوز؛ وذلك لأنَّ المعقود عليه مجهول، ألا ترى أنَّ هذه المعدودات فيها الصغير والكبير، والتفاوت يقع بين آحادها تفاوتًا كثيرًا؛ فلذلك لم يجز العقد.
قال: فإن عزل ذلك العدد من جملة المبيع، وتراضيا بعد ذلك، فهو جائز، وإنما وقع البيع على هذا المعزول حين تراضيا؛ وذلك إذا تميَّز المعقود عليه صار ذلك معلومًا، إلا أنَّ كل واحد من المتعاقدين له أن يمتنع؛ لأنَّه استفاد صفةً بالمعقود عليه لم يعلمها [فيثبت له الخيار]، فإذا تراضيا جاز ذلك.
وقد كان أصحابنا يقولون: إذا ميَّز ذلك فسلَّمه البائع إليه ملكه بحكم العقد الأوَّل، وهذا يقتضي أن يكونَ العقد انعقد ابتداءً، وثبت لهما الخيار للجهالة، فإذا تراضيا جاز العقد المتقدم، قالوا: والدليل على هذا أنَّهُ لا يحتاج إلى استئناف عقد آخر، ولو كان العقد الأوّل باطلًا لم يجز إلَّا باستئناف [عقد] (¬١).
وظاهرُ ما قال أبو الحسن يقتضي أن العقد الأوَّل باطل، وأنَّه يجعل التراضي عقدًا مبتدأً ولا يحتاج إلى استئناف لفظ العقد، كما هو في بيع المعاطاة.