ماله ليس هو العبد، وإنما هو الدراهم، ولو أراد أن يعين رأس ماله في العبد كان للمضارب أن يمنعه [عن] ذلك حتى يبيع ويدفع إليه من الثمن، وإذا لم يتعين ملك رب المال لم يتعين ملك المضارب قبل استيفاء رأس المال، وإذا لم يتعين ملكهما لم يجب القصاص لواحد منهما وإن اجتمعا (¬١)، وإذا سقط القصاص في دم [العمد] [وجبت الدية] (¬٢) في مال القاتل، وإنما يكون على المضاربة؛ لأنها بدل عن مال المضاربة كالثمن.
وقال محمد في النوادر: إذا كان في يد المضارب عبدان قيمة كل واحد ألف، فقتل رجل أحد العبدين عمدا لم يكن لرب المال عليه قصاص، وعلى القاتل قيمته في ماله؛ وذلك لأن ملك رب المال لم يتعين فيه على ما بينا.
قال أبو الحسن: وإذا وجب بالقتل القصاص خرج العبد من المضاربة، وإذا وجب بالقتل مال [على المضاربة] فالمال على المضاربة؛ وذلك لأن القصاص إذا استوفى هلك مال المضاربة، وذلك يوجب بطلانها، وإذا وجبت القيمة فهي بدل عن مال المضاربة كالثمن.
وقد اختلف أصحابنا في قتل العمد إذا ادعى على عبد من المضاربة، قال أبو حنيفة ومحمد: لا تسمع البينة إلا بحضور المولى، وقال أبو يوسف: تسمع وإن لم يحضر واحد منهما.
لهما: أن هذه البينة يتعلق بها استحقاق رقبة العبد، فلا تسمع مع غيبة المولى كاستحقاق الملك بجناية الخطأ.