قيل: النساء أخذن يوم أوطاس قبل الظفر بالرجال بعد ذلك؛ لأنهم انهزموا وتركوا الحكم فغلب عليهم ومتى سبي أحدهما وقعت الفرقة (¬١).
واحتج: بأن شخصًا طرأ عليه رق فوجب أن ينفسخ نكاحه.
أصله: إذا لم يكن معه زوجته وإن شئت قلت ملكت رقبته بالسبي فوجب أن ينفسخ نكاحه.
دليله: ما ذكرناه (¬٢).
والجواب: أن قوله طرأ عليه لا تأثير له في الأصل ولا في الفرع؛ لأن أمة لو سبيت من دار الحرب وهي تحت زوج حر أو عبد وقعت الفرقة بينهما وإن لم يكن هناك حدوث رق؛ لأن الرق كان موجودًا قبل السبي ثم المعنى فيه إذا سبي أحدهما عدم العلم ببقاء الزوج في دار الحرب؛ لأن الغالب أن السبي إذا حصل في أحد الزوجين فلا سبيل إلى بقاء الزوج أو هلاكه فجعلت بمنزلة من ليس لها زوج والأصول على أن ما أشكل أمره بمنزلة ما لم يكن، فلا يلزمنا على هذا إذا علمنا وجود الزوج في دار الحرب أن لا يحكم بفسخ النكاح؛ لأن ذلك نادر والغالب أن لا نعلم فسقط حكم النادر.
يبين صحة هذا: فحكمنا وأياهم بإسلام الطفل بإسلام سابيه؛ لأنه لا سبيل له إلى معرفة بقا الدية غالبًا فجعلنا كالمتحقق وإن علمنا وجودهما وحكمنا بإسلام الطفل؛ لأن ذلك نادر كذلك ههنا (¬٣).
وقد قيل: إذا سبي أحدهما انقطعت التوارث بينه وبين الآخر مع الحرية واتفاق الدين وعدم القتل، فدل على زوال النكاح وإذا سبيا جاز أن يتوارثا مع الحرية فلم ينقطع النكاح.