وَمَا عَطِبَ فِي الأَوَّلِ فَلَا ضَمَانَ فِيهِ؛ لِأَنَّهُ غَيْرُ مُتَعَدٍّ، إِنْ كَانَ بِإِذْنِ الإِمَامِ فَظَاهِرٌ، وَكَذَا إِنْ كَانَ بِغَيْرِ إِذْنِهِ عِنْدَهُمَا. وَالعُذْرُ لِأَبِي حَنِيفَةَ: أَنَّهُ جَعَلَ فِي الحَفْرِ تَحْجِيرًا، وَهُوَ بِسَبِيلٍ مِنهُ بِغَيْرِ إِذْنِ الإِمَامِ، وَإِنْ كَانَ لَا يَمْلِكُهُ بِدُونِهِ، وَمَا عَطِبَ فِي الثَّانِيَةِ، فَفِيهِ الضَّمَانُ؛ لِأَنَّهُ مُتَعَدٌ فِيهِ حَيْثُ حَفَرَ فِي مِلْكِ غَيْرِهِ، وَإِنْ حَفَرَ الثَّانِي بِثْرًا وَرَاءَ حَرِيمِ الْأَوْلَى فَذَهَبَ مَاءُ البِئْرِ الأَوْلَى فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ؛ لِأَنَّهُ غَيْرُ مُتَعَدٍ فِي حَفْرِهَا، وَلِلثَّانِي الحَرِيمُ مِنْ الجَوَانِبِ الثَّلَاثَةِ دُونَ الجَانِبِ الأَوَّلِ، لِسَبْقِ مِلْكِ الحَافِرِ الأَوَّلِ فِيهِ وَالقَنَاةُ لَهَا حَرِيمٌ بِقَدْرِ مَا يُصْلِحُهَا وَعَنْ مُحَمَّدٍ: أَنَّهُ بِمَنْزِلَةِ البِثْرِ فِي اسْتِحْقَاقِ الحَرِيمِ. وَقِيلَ: هُوَ عِنْدَهُمَا. وَعِنْدَهُ: لَا حَرِيمَ
قوله: (¬١) وهو أن يجعل الحفر محجرًا، والتحجير بغير إذن الإمام [يجوز] (¬٢) وإن لم يثبت له الملك بذلك.
قوله: (لأنه غير متعدّ) والماء تحت الأرض غير مملوك لأحد، فليس له أن يخاصمه في تحويل ماء بئره إلى بئر الثاني، كالتاجر إذا كان له حانوت، فاتخذ آخر بجنبه حانوتا بمثل تلك الحانوت، فكسد من تجارة الأول لم يكن له أن يخاصمه.
وكما لو حفر بئرا في ملكه أعمق من البئر التي في دار جاره، وجاره لا يتضرر برائحته، أو جعل داره مخبزًا في وسط العطارين ونحوه مما يؤذي جاره يمنع منه، خلافًا للشافعي وأحمد في رواية، وفي رواية: يمنع كقولنا.
للشافعي أنه تصرف في ملكه، فأشبه بناءه ونقضه.
لنا قوله ﷺ: «لا ضَررَ ولا ضرار في الإسلام» (¬٣) ولأنه إضرار بجاره فيمنع، كمنع الدق الذي يهز الحيطان ويخربها، وكإلقاء السماد والتراب ونحوه في أصل حائطه على وجه يضر به.
قوله: (بمنزلة البئر في استحقاق الحريم) وبه قال الشافعي في وجه.