لِأَنَّهُ يَجْعَلُ الضَّمَانَ مُقَابِلًا بِالفَائِتِ، فَبَقِيَ البَاقِي عَلَى مِلْكِهِ، كَمَا إِذَا قَطَعَ إِحْدَى يَدَيْهِ، أَوْ فَقَأَ إِحْدَى عَيْنَيْهِ. وَنَحْنُ نَقُولُ: إِنَّ المَالِيَّةَ قَائِمَةٌ فِي الذَّاتِ، وَهِيَ مُعْتَبَرَةٌ فِي حَقِّ الْأَطْرَافِ لِسُقُوطِ اعْتِبَارِهَا فِي حَقِّ الذَّاتِ قَصْرًا عَلَيْهِ. وَإِذَا كَانَتْ مُعْتَبَرَةً وَقَدْ وُجِدَ إِتْلَافُ النَّفْسِ مِنْ وَجْهِ بِتَفْوِيتِ جِنْسِ المَنْفَعَةِ، وَالضَّمَانُ يَتَقَدَّرُ بِقِيمَةِ الكُلِّ، فَوَجَبَ أَنْ يَتَمَلَّكَ الجُنَّةَ دَفْعًا لِلضَّرَرِ وَرِعَايَةٌ لِلْمُمَاثَلَةِ، بِخِلَافِ مَا إِذَا فَقَأَ عَيْنَيْ حُرِّ، لِأَنَّهُ لَيْسَ فِيهِ مَعْنَى المَالِيَّةِ، وَبِخِلَافِ عَيْنَيْ المُدَبَّرِ، لِأَنَّهُ لَا يَقْبَلُ الانْتِقَالَ مِنْ المِلْكِ إِلَى مِلْكِ، وَفِي قَطْعِ إِحْدَى اليَدَيْنِ وَفَقْءِ إِحْدَى العَيْنَيْنِ لَمْ يُوجَدْ تَفْوِيتُ جِنْسِ المَنْفَعَةِ. وَلَهُمَا: أَنَّ مَعْنَى المَالِيَّةِ لَمَّا كَانَ مُعْتَبَرًا، وَجَبَ أَنْ يَتَخَيَّرَ المَوْلَى عَلَى
(لأنه) أي: الشافعي (يجعل الضمان مقابلا [بالفائت]) (¬١) وهو العينان (¬٢) وقدر ضمانهما بكل القيمة، فبقي الباقي على ملكه، كما لو فقأ عين حر فإنه يأخذ كل الدية وجثته له.
قوله: (وهي) أي: المالية (معتبرة في حق الأطراف لسقوط اعتبارها) أي: المالية (في حق الذات قصرًا عليه) أي: لم تقتصر في حق الذات فحسب، بل اعتبرت في حق الأطراف أيضًا، يعني انحصار اعتبار المالية في الذات لا غير ساقط، بل اعتبرت في حقهما جميعًا، فكان الواجب قيمة كل النفس؛ لأن فقء العينين إتلاف النفس معنى بتفويت جنس المنفعة، فوجب أن [يزول] (¬٣) عن ملكه تحقيقا للمبادلة؛ إذ هو قابل للفعل كيلا يجتمع البدل والمبدل في ملك رجل واحد.
قوله: (ولهما أن معنى المالية لما كان معتبرًا) حتى كان الواجب من القيمة باعتبار المالية، فيزيد بزيادتها وينقص بنقصانها وجب أن يترجح جانب المالية في أطراف العبيد، ولهذا لا يتعلق القود بالجناية على أطرافه بحال، ولا تتحمل العاقلة، وفي الجناية على المال المالك مخير بين تضمين كل القيمة وتسليم