الشجر مطلقًا، سواء كان له ثمر أم لا (١).
واستدل هؤلاء بدليل من المعقول، وهو:
أن الشجر الذي له ثمر يحتاج إلى رعاية وحفظ وسقي، ومثل هذه الأمور تجوز المعاقدة عليها (٢).
النتيجة: عدم صحة الإجماع في المسألة؛ وذلك لثبوت الخلاف فيها.
٣] تحريم المساقاة فيما لا تزيد به الثمرة:
• المراد بالمسألة: الثمرة إذا بلغت حدا لا تزيد معه بعد بدو صلاحها كالجذاذ والحصاد ونحوهما، لم تجز المساقاة عليها، بلا خلاف بين العلماء.
• من نقل الإجماع:
• ابن قدامة (٦٢٠ هـ) يقول: [. . . فإن بقي -أي: عند عقد المساقاة- ما لا تزيد به الثمرة، كالجذاذ ونحوه، لم يجز -أي: العقد- بغير خلاف] (٣). نقله عنه البهوتي (٤).
• شمس الدين ابن قدامة (٦٨٢ هـ) يقول: [. . . فإن بقي -أي: عند عقد المساقاة- ما لا تزيد به الثمرة، كالجذاذ ونحوه، لم يجز -أي: العقد- بغير خلاف] (٥).
• برهان الدين ابن مفلح (٨٨٤ هـ) يقول: [فإن بقي ما لا تزيد به كالجداد، لم يجز بغير خلاف] (٦).
• الموافقون على الإجماع:
وافق على هذا الإجماع: الحنفية، والمالكية، والشافعية (٧).