ثانيًا: عدم تحقق الإجماع على أن من وقع على ذات محرم بزنى، فإنه يحد؛ لخلاف الإمام أحمد في الرواية الصحيحة عنه أن يقتل بكل حال.
ثالثًا: عدم تحقق الإجماع على أن من نكح ذات محرم، بعقد نكاح أنه يحد؛ لخلاف أبي حنيفة، وزفر، والثوري، بعدم وجوب الحد، ولكن يُعزر.
[٢٧ - ٧٧] الوطء الفاسد تثبت به حرمة المصاهرة:
إذا وطئ الرجل امرأة بنكاح فاسد، أو شراء فاسد، أو وطئ امرأة ظنَّها امرأته أو أمَته، أو وطئ أمَة مشتركة بينه وبين غيره، فيتعلق به التحريم كالوطء المباح، ونقل الإجماع على ذلك جمع من أهل العلم.
• من نقل الإجماع:
١ - ابن المنذر (٣١٨ هـ) حيث قال: "وأجمعوا على أن من وطئ امرأة بنكاح فاسد، أنها تحرم على أبيه وابنه، وعلى أجداده وولد ولده" (١). ونقله عنه ابن قدامة (٢)، وابن قاسم (٣).
٢ - الكاساني (٥٨٧ هـ) حيث قال: "حرمة المصاهرة تثبت بالعقد الصحيح، . . . وكذا تثبت بالوطء في النكاح الفاسد، وبالوطء عن شبهة بالإجماع" (٤).
٣ - ابن قدامة (٦٢٠ هـ) حيث قال: "الوطء بالشبهة؛ وهو الوطء في نكاح فاسد، أو شراء فاسد، أو وطء امرأة ظنها امرأته أو أمته. . . فهذا يتعلق به التحريم؛ كتعلقه بالوطء المباح إجماعًا" (٥). ونقله عنه ابن قاسم (٦).
• الموافقون على الإجماع: ما ذكره الجمهور من الإجماع على أن النكاح الفاسد تثبت به حرمة المصاهرة، وافق عليه المالكية (٧). وهو قول الأوزاعي، والثوري، وإسحاق، وأبي ثور (٨).
• مستند الإجماع: أنه وطء يلحق به النسب، كالوطء المباح، فيثبت به التحريم (٩).