ثانيًا: اختلف الجمهور الذين يرون وجوب الحد، هل يقتل مطلقًا، أم يحد حد الزنى، مع التفريق بين المحصن وغيره؟ وهل يفرق بين امرأة الأب وغيرها من المحارم؟ خلاف على قولين:
• القول الأول: ذهب أبو يوسف، ومحمد بن الحسن من الحنفية (١)، والمالكية (٢)، والشافعية (٣)، والإمام أحمد في رواية عنه (٤)، وابن حزم في غير امرأة الأب (٥)، أن من نكح ذات محرم، بعقد أو غيره، فعليه حد الزنى، إن كان محصنًا فعليه الرجم، وإن كان غير محصن فعليه الجلد. وهو قول الحسن البصري (٦).
أدلة هذا القول:
١ - قال تعالى: ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ﴾ [النور: ٢].
• وجه الدلالة: هذه آية عامة في وجوب حد الزنى على كل من زنى، فيدخل فيه من زنى بمحرمه أو غيرها (٧).
٢ - أنه وطء في غير ملك، محرّم بدواعيه، فإذا تعمده، وجب عليه الحد، كالزنى مع الأجنبيات (٨).
• القول الثاني: ذهب الإمام أحمد في الرواية الصحيحة عنه (٩)، وابن حزم في امرأة الأب خاصَّة (١٠)، أن من وقع على ذات محرم بعقد نكاح أو غيره، فإنه يقتل بكل حال. وهو قول جابر بن زيد، وإسحاق (١١).
• دليل هذا القول: قوله ﷺ: "من وقع على ذات محرم فاقتلوه" (١٢).
النتيجة: أولًا: تحقق الإجماع في أن من نكح ذات محرم منه فنكاحه باطل، ويجب أن يفسخ، سواء كان قبل الدخول أو بعده.