٣ - أن الأصل في الضمان هو لحفظ الحقوق وليس لتعدد محل الحق أو نقله لغير محله الأصلي، فللمضمون له أن يرجع إلى الضمان عند تعذر الاستيفاء، والضامن نصب نفسه للمطالبة عند تعذر الأصل، بدليل أن الناس تستقبح مطالبة الفرع مع موجود الأصل، ويعذر المضمون له في مطالبة الفرع إذا عجز عن مطالبة الأصل، وهو ما فطر عليه الناس.
النتيجة: عدم تحقق الاتفاق ونفي الخلاف على مطالبة المضمون له الضامن بما أداه، لخلاف المالكية المفصل ومن وافقهم.
[٧٣/ ٧] مسألة: نفي النزاع على عدم رجوع الضامن على المضمون عنه إذا قضى دينه متبرعًا.
إذا تبرع الضامن بقضاء الدين عن المضمون عنه [المديون] وقضاه؛ فلا رجوع له على المضمون عنه، وقد نفي النزاع في ذلك.
• من نفى النزاع: الإمام المرداوي ت ٨٨٥ هـ، فقال: "إن قضى الضامن الدين فلا يخلو إما أن يقضيه متبرعًا أو لا؛ فإن قضاه متبرعًا؟ لم يرجع بلا نزاع" (١).
• الموافقون على نفي النزاع: وافق على نفي النزاع في ذلك علماء الأمصار وأتباعهم: الحنفية (٢)، والمالكية (٣)، والشافعية (٤)، والحنابلة (٥).