٢ - أن الملك لا يتم عليها بالاستيلاء، ولا يتمّ الاستيلاء إلا بإحرازها في دار الإسلام، وتمام الاستيلاء يحصل بإحرازها بأيدي المسلمين (١).
النتيجة: عدم تحقق ما نقل من الإجماع على جواز قسمة الغنائم في دار الحرب وذلك لوجود المخالف.
[٦٤/ ٣]: اشتراط إثبات ملكية العقار قبل تقسيمه
• المراد بالمسألة: لا يجوز قسمة العقار بين الشركاء سواء آل إليهم عن طريق الشراء أو الميراث أو الهبة إلا بعد إثباتهم ملكيتهم الكاملة للعقار، فلا يمكن قسمته إذا لم يثبتوا ملكيتهم بطرق الإثبات الشرعية، وهذا على النقيض من المنقول الذي يقسم بين الشركاء دون إثبات الشركاء للملكية وقد نقل الإجماع على ذلك.
• من نقل الإجماع: ابن عابدين (١٢٥٢ هـ) حيث قال: (يقسم باعترافهم كما فى الصُّور الأخر، ولا إن برهنا أنَّ العقارَ معهما حتى يبرهنا أنه لهما، اتفاقًا) (٢).
الشرنبلالي المصري (١٠٦٩ هـ) حيث قال: (حَتَّى يُبَرْهِنَا أَنَّهُ لَهُمَا) يَعْنِي إنْ ادَّعَوْا الْمِلْكَ فِي الْعَقَارِ وَلَمْ يَذْكرُوا كَيْفَ انْتَقَلَ إلَيهمْ لَمْ يَقْسِمْهَا حَتَّى يُقِيمَا الْبَيِّنَةَ أَنَّهُ لَهُمَا لِاحْتِمَالِ أَنْ يَكُونَ لِغَيْرهِمَا قِيلَ هَذَا قَولُ أَبِي حَنيفَةَ رَحِمَهُ اللَّه تَعَالَى خَاصَّةً وَقِيلَ هوَ قَوْلُ الْكُلِّ) (٣).
• مستند الإجماع: الْقِسْمَةَ ضَرْبَانِ لِحَقِّ الْمِلْكِ تَكْمِيلًا لِلْمَنْفَعةِ وَلحَقِّ الْيَدِ تَتْمِيمًا لِلحِفْظِ وَامْتَنَعَ الْأَوَّلُ هُنَا لِعَدَمِ الْملْكِ وكَذَا الثَّانِي لِلإسْتِغْناءِ عَنْهُ