لِأَنَّهُ مَحْفُوظٌ بِنَفْسِهِ (١). كذلك أن الحيازة في العقار ليست سببا للملكية، فقد يكون في أيديهم -أي العقار- والملك للغير (٢).
• الموافقون على الإجماع: وافق على الحكم بعض الأحناف (٣)، والمالكية (٤)، والشافعية (٥).
• الخلاف في المسألة: شيخي زاده الحنفي (١٠٧٨ هـ): حيث قال معقبا على قسمة العقار (وغير العقار يقسم إجماعًا) لأن في قسمته نظرًا لاحتياجه إلى الحفظ كما مر (وكذا العقار المشترى) يقسم اتفاقًا لأن من في يده شيء فالظاهر أنه له، وفي رواية لا يقسم حتى يقيموا البينة على الملك لجواز أن يكون فى أيديهم والملك للغير (٦).
• دليل المخالف: أَنَّ الْيَدَ دَلِيلُ الْمِلْكِ وَالْإِقْرَارَ أَمَارَةُ الصِّدْقِ وَلَا مُنَازِعَ لَهُمْ فَيَقْسِمَهُ بَيْنَهُمْ كمَا فِي الْمَنْقُولِ الْمَوْرُوثِ وَالعَقَارِ الْمُشْتَرَى، وَهَذَا لِأنَّهُ لَا مُنكِرَ وَلَا بَينةَ إلا عَلَى الْمُنْكِرِ فَلَا يُفِيدُ (٧).
النتيجة: عدم صحة ما نقل من الإجماع على اشتراط إثبات ملكية العقار قبل تقسيمه، وذلك لوجود المخالف.
[٦٥/ ٢]: جواز أخذ من يتولى القسمة أجرًا من بيت المال
• المراد بالمسألة: أنه يجوز للإمام أن يجري للقاسم رزقا من بيت المال ليقسم بين الناس كما هو حال القضاة والعمال وكل ما يحتاج إليه المسلمون، والقاسم يحتاجه المسلمون ليقسم بينهم، وقد نقل الإجماع